| 15 augustus 2018 |
Een snelle doorstart door middel van een pre-pack lijkt toch nog steeds mogelijk. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde recent (lees hier de volledige uitspraak) dat de pre-pack die onderdeel uitmaakte van de procedure bij het hof geen overgang van onderneming tot gevolg had.

In onze eerdere nieuwsberichten (4 juli 2018 en 1 oktober 2017) informeerden wij u over het arrest van het Europese Hof van Justitie van 22 juni 2017 en de onduidelijkheid die daardoor is ontstaan. Kort samengevat, oordeelde het Hof van Justitie in dit arrest dat bij een pre-pack sprake is van overgang van onderneming en dat in het aan het Hof van Justitie voorgelegde geval de werknemers dan ook van rechtswege mee over hadden moeten gaan naar de kopende partij. Deze uitspraak leek grote gevolgen te hebben voor de pre-packpraktijk. In dit verband is ook het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen stil komen te liggen. De bedoeling van het wetsvoorstel is om door middel van een wijziging van de Faillissementswet het mogelijk te maken om voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen, om zodoende de afwikkeling van een faillissement en de kansen op voortzetting van de onderneming of van een doorstart (van bedrijfsonderdelen) te verbeteren. Met andere woorden, dit wetsvoorstel beoogt de praktijk van de pre-pack in de Nederlandse wetgeving vast te leggen. De uitspraak van het Hof van Justitie leek echter een streep te zetten door deze gang van zaken.

Inmiddels heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen waaruit kan worden opgemaakt dat het realiseren van een snelle doorstart door middel van een pre-pack nog steeds mogelijk is, omdat niet elke pre-pack zonder meer tot overgang van onderneming leidt.

In dit geval ging het om een garnalenbedrijf dat in 2014 een doorstart maakte waarbij 210 werknemers met minder goede arbeidsvoorwaarden meegingen naar de nieuwe onderneming en 90 werknemers hun baan verloren. FNV en CNV startten hierop een procedure waarin ook het arrest van het Hof van Justitie aan de orde kwam.

Zowel in de toepasselijke Europese richtlijn als in de Nederlandse wetgeving worden werknemers beschermd door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij overgang van onderneming. Deze bescherming kan alleen dan aan een werknemer worden onthouden wanneer aan de volgende drie cumulatieve vereisten is voldaan:

• de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure;
• deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en
• moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.

Het Hof van Justitie oordeelde eerder dat de betreffende pre-pack niet aan al deze drie voorwaarden voldeed en dat derhalve geen sprake kon zijn van een uitzondering op de bescherming van de werknemer bij overgang van onderneming. Zo oordeelde het Hof van Justitie onder meer dat een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet voldoet aan de tweede voorwaarde. Een procedure beoogt voortzetting van de activiteit, wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming. Volgens het Hof beoogt de pre pack procedure niet de liquidatie van de onderneming, zodat niet aan de tweede voorwaarde is voldaan. Dat de pre pack tevens gericht is op een zo hoog mogelijk uitbetaling aan de schuldeisers in het faillissement, leidt niet tot een ander oordeel.

Bij de beoordeling van de zaak gaat het hof Arnhem-Leeuwarden ook op dit arrest in en overweegt met betrekking tot de tweede voorwaarde onder meer dat, anders dan FNV en CNV hebben aangevoerd, de faillissementsprocedure wel degelijk is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van het garnalenbedrijf. Dat reeds voorafgaand aan het faillissement contacten zijn opgenomen met geïnteresseerde partijen over een verkoop als going concern en daarover vervolgens met één partij onderhandelingen zijn gevoerd doet daaraan niet af. Bij dit alles wordt mede in aanmerking genomen dat het noodzakelijk was dat werd voorkomen dat het productieproces meer dan één dag werd onderbroken. Naar het hof begrijpt zou, als deze onderbreking langer zou zijn, de medewerking van de banken niet langer zijn gewaarborgd, met als waarschijnlijk gevolg dat de verkoop als going concern niet zou doorgaan en de opbrengst van de activa en derhalve ook een voor de schuldeisers beschikbaar bedrag aanzienlijk lager zou zijn. Aan de tweede voorwaarde is dan ook voldaan. Nu ook was voldaan aan de overige voorwaarden, was derhalve geen sprake van overgang van onderneming.

Kortom, met dit arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden lijkt er weer – nieuwe – ruimte voor de praktijk van de pre-pack en kan mogelijk ook weer worden voortgegaan met het wetsvoorstel voor de pre-pack. Wel wordt uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden heel goed duidelijk dat de vraag of sprake is van overgang van onderneming sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (wordt voldaan aan de 3 voorwaarden). Het blijft dan ook zaak hier per geval zeer alert op te zijn.