De bestuurder heeft een bijzondere positie, omdat zowel sprake is van een vennootschapsrechtelijke band als van een contractuele verhouding of arbeidsverhouding met de vennootschap. Er dient een vennootschapsrechtelijke benoeming te zijn. Zonder een vennootschapsrechtelijke benoeming is alleen het arbeidsrecht van toepassing, dan wel het leerstuk van de overeenkomst van opdracht. Degene die dan als bestuurder wordt aangeduid, geldt in dat geval uitsluitend als titulair bestuurder, maar bezit geen bijzondere juridische positie.
Voor de B.V. geldt dat de benoeming voor de eerste maal bij akte van oprichting geschiedt en later door de algemene vergadering van aandeelhouders of, voor zover statutair bepaald, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort, mits iedere aandeelhouder kan deelnemen aan de besluitvorming.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet kan worden aanvaard dat degene die – ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit – op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder was benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt.
Kortom, de eis van het bestaan van een benoemingsbesluit is essentieel en speelt in de praktijk vooral een rol bij ontslagperikelen. Zo ook in een recente kort gedingprocedure bij de rechtbank Gelderland.
In deze zaak was – kort samengevat – het volgende aan de orde. SterGro International B.V. (hierna: SterGro) is aandeelhouder en bestuurder van Groveko B.V. (hierna: Greveko). Groveko is een groothandel in schoonmaakartikelen voor de zakelijke markt. Alle bedrijfsactiviteiten binnen het SterGro-concern worden binnen Groveko verricht. Alleen het 100%-aandelenbelang in Groveko en de achtergestelde leningen van aandeelhouders bevinden zich in SterGro. Werknemer was aanvankelijk indirect bestuurder en aandeelhouder van Ewepo Reinigingssystemen B.V. (hierna: Ewepo), een bedrijf dat in 2015 door Groveko is overgenomen.
De op 21 april 2015 opgestelde intentieovereenkomst inzake de overname van Ewepo is mede door werknemer ondertekend. Uit het overgelegde uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt onder meer dat werknemer per 20 augustus 2015 is ingeschreven als bestuurder van SterGro. Werknemer houdt 4,98% van de aandelen in SterGro. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van SterGro op 27 april 2020 is werknemer als statutair bestuurder per 1 juli 2020 ontslagen en geschorst voor de periode tot die datum. Groveko heeft op 28 april 2020 haar personeel per e-mail op de hoogte gesteld van het besluit van de AvA.
Bij brief van 8 mei 2020 heeft de gemachtigde van werknemer de aandeelhouders en het bestuur van Groveko onder meer medegedeeld dat werknemer niet is aangesteld als statutair bestuurder van SterGro en dat het ontslagbesluit niet aan de eisen voldoet, zodat geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. Werknemer vordert dat de kantonrechter Groveko en/of SterGro veroordeelt hem in staat te stellen zijn werkzaamheden op basis van zijn arbeidsovereenkomst op de gebruikelijke wijze te hervatten.
De kantonrechter oordeelt vervolgens dat vooropgesteld dient te worden dat een bestuurder wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De wet stelt geen vormvereisten (zoals schriftelijkheid) waaraan het benoemingsbesluit moet voldoen. Uit de statuten van SterGro volgt evenmin dat een schriftelijk benoemingsbesluit vereist is. Uit artikel 2:238 lid 1 BW volgt dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd.
De aard van de regel dat de benoeming van een bestuurder van een besloten vennootschap geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 2:242 BW) brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt (Hoge Raad 15 december 2000).
SterGro c.s. heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat er een aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden waarin de benoeming van werknemer als statutair bestuurder van SterGro op de agenda stond. Evenmin bevindt zich bij de stukken een benoemingsbesluit. In de arbeidsovereenkomst van werknemer wordt weliswaar verwezen naar bijlage 1 (een kopie van het benoemingsbesluit), maar tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat een dergelijk benoemingsbesluit niet is gevonden. In de arbeidsovereenkomst is overigens de datum van het (beweerdelijke) benoemingsbesluit ook niet ingevuld. Volgens werknemer betreft de arbeidsovereenkomst (ook zonder bijlage) een standaardmodel.
SterGro c.s. heeft betoogd dat de aandeelhoudersovereenkomst als een benoemingsbesluit dient te worden gezien, omdat die overeenkomst door alle aandeelhouders is ondertekend. Onduidelijk is of alle aandeelhouders met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Wat daar ook van zij, in de aandeelhoudersovereenkomst (die ook door werknemer is ondertekend) is enkel opgenomen dat werknemer tot directeur van SterGro zou worden benoemd en dus niet tot statutair bestuurder. In de intentieovereenkomst wordt gesproken over (statutair) directeur, maar niet duidelijk is wie welke functie zou gaan bekleden.
Dat werknemer als statutair bestuurder is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel van SterGro maakt nog niet dat sprake is van een benoeming.
De beweerdelijke bedoeling van partijen is, gelet op voornoemde uitspraak van de Hoge Raad, onvoldoende om aan te nemen dat werknemer ook daadwerkelijk tot statutair bestuurder is benoemd. Dit geldt temeer nu werknemer tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij algemeen directeur was en hem nu pas het juridische verschil met zijn beoogde positie duidelijk is geworden. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien maakt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat werknemer statutair bestuurder was van SterGro.
Slotsom
Uit deze uitspraak blijkt duidelijk het grote belang van een (hoewel niet vereist, bij voorkeur) schriftelijk benoemingsbesluit.