De aanwezigheid van een dringende reden voor een ontslag op staande voet betekent niet altijd dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Dit kan weer betekenen dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, werknemer toch aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Voor werkgevers lijkt dit een uiterst onbillijke gang van zaken. Hoe is dit dan toch mogelijk?
Daarnaast hoeft een werkgever een werknemer geen transitievergoeding te betalen als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Toch kan de rechter ervoor kiezen de werknemer in zo’n situatie alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding toe te kennen. Ook dit wordt door werkgevers niet altijd als “fair” ervaren. Hoe is dit mogelijk?
Ernstige verwijtbaarheid en dringende reden
Al ruim vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) oordeelde de Hoge Raad dat zich een dringende reden voor ontslag kan voordoen zonder dat sprake is van verwijtbaarheid van de werknemer. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval dient te worden bezien of ook zonder het bestaan van verwijtbaarheid een dringende reden kan worden aangenomen.
Tijdens de behandeling van de Wwz heeft de minister nadrukkelijk aangegeven dat het onderscheid tussen een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid gehandhaafd dient te worden. De minister heeft in dit verband onder meer gezegd dat “de situatie die tot een dringende reden leidt, niet altijd gepaard hoeft te gaan met verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden.“ Dit betekent, zoals al kort opgemerkt, dat de aanwezigheid van een dringende reden voor een ontslag op staande voet dus niet altijd betekent dat sprake is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Indien dit niet het geval is, kan de werknemer – ook als sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet – aanspraak maken op een transitievergoeding.
Vóór de inwerkingtreding van de Wwz bestond bij een terecht ontslag op staande voet geen aanspraak op een ontslagvergoeding. Door de invoering van de transitievergoeding is dit veranderd. In beginsel heeft elke werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden en wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd recht op een transitievergoeding. Artikel 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid door werkgever van de transitievergoeding, waaronder de situatie dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit brengt mee dat de aanspraak op een transitievergoeding ook bestaat indien de dringende reden gepaard gaat met andere, lichtere vormen van verwijtbaarheid, zolang niet de grens van ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt overschreden. Anders gezegd, nu het bestaan van een dringende reden niet automatisch inhoudt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, kan een werkgever die een werknemer rechtsgeldig op staande voet ontslaat toch gehouden zijn deze werknemer een transitievergoeding te betalen. Dit laatste geldt ook als zowel sprake is van een dringende reden als van ernstig verwijtbaar handelen, maar de rechter op grond van de hieronder nog te bespreken hardheidsclausule oordeelt dat het niet toekennen van een (gedeeltelijke) transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland is de hiervoor geschetste lijn duidelijk terug te lezen. In dit vonnis heeft de kantonrechter – in een zaak waar werkgever (een bewakings- en beveiligingsbedrijf op Schiphol) werknemer op staande voet had ontslagen omdat werknemer in strijd met het werkprotocol bepaalde bagage niet had geopend – eerst geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid opleveren. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het bewust niet openmaken van een koffer waarbij was aangegeven dat de koffer een bedreiging vormde, levert een direct risico op voor de veiligheid op Schiphol en kan grote gevolgen hebben. Dat betekent dat in beginsel de transitievergoeding niet is verschuldigd. Echter, ondanks het vorenstaande heeft de kantonrechter reden gezien om de transitievergoeding aan werknemer toe te kennen met toepassing van voormelde hardheidsclausule. Hierbij acht de kantonrechter van belang dat de werknemer 55 jaar oud is, reeds 15 jaar in dienst was bij G4S en altijd goed heeft gefunctioneerd.
Luizengaatje
Voor de in artikel 7:673 lid 7, onder c, BW opgenomen uitzondering dat geen transitievergoeding is verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, is in lid 8 van dit artikel de hiervoor genoemde hardheidsclausule opgenomen. Lid 8 bepaalt namelijk dat de kantonrechter de transitievergoeding, in afwijking van lid 7, onder c, BW toch geheel of gedeeltelijk kan toekennen, indien het niet-toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld genoemd de situatie waarin een werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband. In dit verband wordt de uitzondering van lid 8 ook wel aangeduid als ‘het luizengaatje’, waarmee bedoeld wordt dat deze uitzondering slechts in zeer uitzonderlijke gevallen opgaat.
Op 13 oktober 2017 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin de vraag centraal staat of het hof terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer die onder meer diverse vertrouwelijke documenten van werkgever op een usb-stick plaatste. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak ging het om het volgende. Werknemer vervulde bij werkgever de functie van marketing- en salesmanager. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is een bedrijfsreglement van toepassing. Hierin is een geheimhoudingsbeding opgenomen, alsmede een internetprotocol, inhoudende dat er geen gegevens over de werkgever en klanten mogen worden verstuurd aan derden. Werknemer heeft volgens werkgever in totaal 2.455 prijscalculaties op een usb-stick gezet. De kantonrechter heeft voormeld handelen van werknemer ernstig verwijtbaar geacht en de arbeidsovereenkomst ontbonden. Hoewel werkgever alsdan geen transitievergoeding verschuldigd is, achtte de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een gedeeltelijke transitievergoeding op zijn plaats (art. 7:673 lid 8 BW). Het hof oordeelde, anders dan de kantonrechter, dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW. Werkgever is dan ook de volledige transitievergoeding van – in dit geval – € 89.760,48 bruto verschuldigd. Werkgever heeft van dit oordeel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, waardoor het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in stand blijft.
In bovenvermelde zaak oordeelde de kantonrechter (in eerste aanleg) – ervan uitgaande dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten – dat op grond van de redelijkheid en billijkheid in deze situatie plaats was voor een dergelijke uitzondering.
In de gevallen dat het “luizengaatje” wordt benut, wordt – net als in de hierboven genoemde twee zaken – veelal aansluiting gezocht bij de leeftijd van de werknemer, het (langdurige) dienstverband, het goed functioneren in combinatie met een relatief kleine misstap, een en ander in lijn met de hierboven genoemde wetsgeschiedenis. Echter, uit de (lagere) rechtspraak volgt dat meer omstandigheden kunnen worden aangevoerd om “door het luizengaatje heen te komen.” In dit verband is illustratief een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van eerder dit jaar. Hier was sprake van een supermarktmedewerkster die op staande voet was ontslagen wegens het in strijd met de huisregels van de supermarkt eten van een voor het afval bestemde donut. De kantonrechter vernietigt het ontslag op staande voet (nu de kantonrechter geen dringende reden aanwezig achtte), maar ontbindt de arbeidsovereenkomst in verband met ernstig verwijtbaar handelen van de supermarktmedewerkster. Zoals hiervoor opgemerkt, brengt dit met zich dat geen recht op een transitievergoeding bestaat. Echter, in dit geval heeft de kantonrechter reden gezien om toepassing te geven aan de hardheidsclausule van artikel 7:673 lid 8 BW. Daarbij neemt de kantonrechter de persoonlijke omstandigheden van de supermarktmedewerkster en de gevolgen voor haar van het ontslag in overweging. De kantonrechter overweegt in dit verband dat blijkens de wetsgeschiedenis rekening gehouden kan worden met de omstandigheid waarin een werknemer een relatief kleine misstap begaat na een heel lang dienstverband. In dit geval is, aldus de kantonrechter, het nemen van een hap van de donut, de directe aanleiding voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, een grove fout geweest van de supermarktmedewerkster die ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Tegelijkertijd is die fout een eenmalige geweest, in die zin dat de eerdere waarschuwingen aan het adres van de medewerkster niet op (geheel) dezelfde schendingen van de huisregels zagen. Daarbij komt dat sprake is van een langdurig dienstverband van 17 jaar, dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst (al dan niet op termijn) gevolgen zal hebben voor de inkomenssituatie van de medewerkster als alleenstaande ouder en dat zij gezien haar eenzijdige arbeidsverleden niet gemakkelijk een andere, vergelijkbare baan zal vinden. Het geheel vervallen van het recht op transitievergoeding is onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter is van oordeel dat een gedeeltelijke toekenning, te weten 50% van de transitievergoeding, wel recht doet aan de omstandigheden van dit geval.
Slotsom
Kortom, de begrippen “dringend” en “ernstig verwijtbaar” hebben niet dezelfde betekenis. Dit kan er onder omstandigheden toe leiden dat een werkgever bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet toch een transitievergoeding aan werknemer verschuldigd is. Voorts geldt dat ook in een geval waarin de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer – en derhalve werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding – de rechter alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding aan de werknemer toekent, omdat het gezien alle (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar met worden geacht als hij een dergelijke vergoeding niet zou krijgen.
Heeft u met een soortgelijke situatie te maken en wenst u nader advies, neem dan gerust contact op met ADVOCURA.