Zo oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn uitspraak van 20 mei 2021.
De zaak betrof de arbitrage van een geschil over een overeenkomst inzake de levering van hydro-elektrische energie voor de productie van elektriciteit in Albanië. Een van de partijen in deze arbitrage is ENELPOWER, een vennootschap die gelieerd was aan en gecontroleerd werd door ENEL.
Centraal staat de vraag naar de onpartijdigheid van het arbitragepanel, omdat een van de leden, mr. N.I., de voormalige vice-president is van ENEL en daarnaast ENEL als advocaat bijstond in een (gerelateerde) civiele procedure.
Belangrijkste feiten
Verzoekster, Beg S.p.a., is een in Italië gevestigde vennootschap die actief is in de sector van bouw en beheer van waterkrachtcentrales en de bouw van installaties voor hernieuwbare energie. In 1996 nam Verzoekster contact op met ENEL (een leverancier van elektriciteit en gas) om te zien of zij geïnteresseerd zou zijn in de distributie van de energie die wordt geproduceerd door een hydro-elektrische centrale die zij in Albanië aan het bouwen was. In die tijd was N.I. vice-president en lid van de raad van bestuur van ENEL. ENEL toonde belangstelling en uiteindelijk werd in 2000 een overeenkomst ondertekend tussen Verzoekster en ENELPOWER S.p.a. (die (kort) daarvoor van ENEL was afgesplitst, maar de facto nog door ENEL werd gecontroleerd). Krachtens deze overeenkomst zouden toekomstige geschillen worden voorgelegd aan de Arbitragekamer van de Kamer van Koophandel van Rome. Medio 2000 ontstond een geschil, toen ENELPOWER haar ongenoegen uitte over de audit van de concessie van het bedrijf in Albanië. Verzoekster heeft een arbitrageprocedure opgestart waarbij zij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst vorderde alsmede een schadevergoeding van ongeveer 130 miljoen euro. Op 28 december 2000 heeft ENELPOWER N.I. tot arbiter benoemd. In die tijd vertegenwoordigde N.I. ENEL in een civiel geschil. Dit is het begin van jarenlange procedures tussen partijen.
Voor nu is van belang dat Verzoekster op enig moment een vordering jegens de Arbitragekamer heeft ingesteld en daarbij onder meer heeft geklaagd over het feit dat de Arbitragekamer de arbiters niet om de uitdrukkelijke mededeling van elk belangenconflict had verzocht noch deze had verkregen. De rechtbank te Rome heeft de vorderingen van Verzoekster afgewezen, onder meer omdat de Arbitragekamer niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat N.I. in zijn verklaring niet had vermeld dat er geen sprake was van een belangenconflict en de Arbitragekamer niet verplicht was om een dergelijke expliciete negatieve vermelding te verlangen.
Vervolgens heeft Verzoekster hoger beroep van het arbitraal vonnis ingesteld bij het Hof van Beroep te Rome. In haar beroep heeft Verzoekster de rechter verzocht het gewezen arbitraal vonnis te vernietigen. Op 7 april 2009 heeft het hof van beroep te Rome het beroep van Verzoekster verworpen. Het hof overwoog onder andere dat het beweerde gebrek aan onpartijdigheid in geen geval de geldigheid van de uitspraak kon aantasten, aangezien een vraag betreffende de onpartijdigheid van een arbiter alleen aan de orde kon worden gesteld in het verzoek tot intrekking, en in geen geval kon leiden tot nietigheid van de uitspraak.
Verzoekster heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld bij het hof van cassatie. In zijn uitspraak van 15 november 2010 heeft dit hof onder meer overwogen dat het bestaan van een band tussen de arbiter en ENELPOWER, die leidt tot een “afstemming van belangen” bij een specifieke uitkomst van datzelfde geschil niet was aangetoond. Het Hof van Cassatie wees het beroep dan ook af.
Hierop heeft Verzoekster op 21 januari 2011 een verzoek ingediend bij het Europees Hof voor de rechten van de mens. Het EHRM heeft allereerst geoordeeld over de vraag of Verzoekster, zoals het EVRM eist, vrijwillig afstand deed van haar recht op een onpartijdig scheidsgerecht. Het Hof oordeelt dat Verzoekster – ook bij het ontbreken van een negative disclosure – ervan mocht uitgaan dat de later gebleken relatie tussen de arbiter en ENEL niet bestond. Daarbij hoefde Verzoekster, aldus het Hof, evenmin bekend geacht te zijn geweest met die relatie. Het Hof komt tot de slotsom dat niet is voldaan aan het vereiste van ondubbelzinnige afstand van het recht op een onpartijdig scheidsgerecht en de verwachting dat het arbitraal vonnis zou voldoen aan de relevante bepalingen van (Italiaans) arbitragerecht, waaronder die ter borging van het recht op een onpartijdig scheidsgerecht.
Vervolgens komt het Hof toe aan de vraag of de arbitrageprocedure in kwestie voldeed aan de onpartijdigheid van het scheidsgerecht die artikel 6 EVRM eist. Het bespreekt daartoe eerst de subjectieve toets van onpartijdigheid, namelijk de vraag of de persoonlijke overtuigingen en het gedrag van een rechter of arbiter de betrokken partij aanleiding geven te twijfelen aan de onpartijdigheid van die rechter of arbiter. Daarbij is het uitgangspunt dat een rechter of arbiter aangenomen wordt onpartijdig te zijn, tenzij er bewijs bestaat van het tegengestelde. Het Hof oordeelt dat van dit laatste in deze zaak geen sprake is. Er geldt echter ook een objectieve toets. Daarbij gaat het om de vraag of, bijvoorbeeld, professionele, financiële of persoonlijke banden tussen de rechter/arbiter en een partij aanleiding geven tot objectief gerechtvaardigde twijfels over de onpartijdigheid van het scheidsgerecht. Daarbij kan ook de schijn van partijdigheid een rol spelen. In dit verband overweegt het Hof: “justice must not only be done, it must also be seen to be done”. Het Hof oordeelt dat het feit dat de arbiter in kwestie een bestuursfunctie had vervuld bij ENEL en voor ENEL als advocaat was opgetreden, bezien vanuit de positie van een objectieve derde, gerechtvaardigde twijfels konden doen ontstaan over de onpartijdigheid van die arbiter.
Bredere context
De uiteindelijke uitspraak van het EHRM is alleszins begrijpelijk en goed te volgen. Wat deze zaak laat zien is dat de fundamentele beginselen van een eerlijk proces (altijd) prevaleren boven hetgeen partijen overeenkomen (in dit geval arbitrage) en de procesregels die daarvoor gelden (in dit geval ging het met name om het Italiaanse arbitragerecht).
Dit fundamentele uitgangspunt nodigt uit om een kort uitstapje te maken naar het tuchtprocesrecht. In het tuchtrecht kan onder meer een onderscheid gemaakt worden tussen wettelijk- en niet-wettelijk tuchtrecht. Bij wettelijk tuchtrecht kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het tuchtrecht voor vrije beroepen en het economisch tuchtrecht. Het niet-wettelijk tuchtrecht is het zogenaamde verenigingstuchtrecht; door lid te worden van de vereniging onderwerpen de leden zich aan het – in de statuten en reglementen van de vereniging opgenomen – verenigingstuchtrecht. Een aantal jaar geleden (naar aanleiding van het rapport Beleidsuitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht van de commissie Huls) is er gewerkt aan een kaderwet tuchtprocesrecht, maar die is er (tot op heden) niet gekomen.
In de praktijk is nog steeds sprake van grote verschillen in de diverse tuchtreglementen. Deze verschillen bestaan over de gehele linie, maar zijn zeker ook zichtbaar in het verenigingstuchtrecht. Leden van verenigingen verplichten zich via hun lidmaatschap om de regels die hen in de statuten en reglementen worden opgelegd na te leven. Het tuchtrecht beoogt hierbij de normen die gelden voor deze groep te handhaven. Bij overtreding kan een tuchtrechtelijke sanctie worden opgelegd. In beginsel gaat dit alles buiten de gewone rechter om. Wanneer echter in strijd met de wet, statuten of een intern reglement is gehandeld of wanneer de gebondenheid aan de beslissing, gelet op haar inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de tuchtrechtelijke sanctie (marginaal) worden getoetst door de civiele rechter.
In de praktijk blijkt dat nog niet altijd sprake is van een zorgvuldige tuchtprocedure. Daar waar de wenselijkheid van het kunnen opleggen van een tuchtrechtelijke sanctie duidelijk is (denk aan grensoverschrijdend gedrag), geldt tegelijk dat de impact hiervan voor degene aan wie de sanctie wordt opgelegd veelal ook groot kan zijn. Dit onderschrijft het belang van een zorgvuldige procedure waarbij tenminste de fundamentele beginselen van procesrecht dienen te worden nageleefd. Zo moet een adequate toegang tot de tuchtrechter worden gewaarborgd. In het tuchtreglement dienen de fundamentele beginselen te worden uitgewerkt, zoals onder meer het beginsel van hoor en wederhoor, motivering van de uitspraak, het recht op rechtsbijstand, een redelijke termijn, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, openbaarheid en de mogelijkheid van hoger beroep. Al deze beginselen dienen vervolgens in de procedure ook daadwerkelijk te worden toegepast. De (schijn van) partijdigheid dient steeds voorkomen te worden.