De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 maart 2021 geoordeeld dat het (ook) mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.
Kansschade is door de Hoge Raad aanvaard in het zogenaamde Bajijngs-arrest. In deze zaak had een advocaat verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen. In een dergelijk geval staat de tekortkoming op zichzelf vast, maar is onzeker of een ingesteld beroep wel tot succes zou hebben geleid c.q. of de tekortkoming wel tot schade heeft geleid. In dit soort gevallen moet de rechter de omvang van de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter bij een tijdig ingesteld hoger beroep zou hebben geoordeeld. In dit verband dient de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding te schatten aan de hand van de “goede en kwade kansen” die de door tekortkoming of onrechtmatige daad benadeelde partij – in dit geval de cliënt van de advocaat – in het hoger beroep zou hebben gehad.
Proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin door de rechter niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon (of van iemand voor wie hij aansprakelijk is), dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt. Een veel genoemd voorbeeld in dit verband is de situatie waarin moet worden vastgesteld of de longkanker van de werknemer is veroorzaakt door blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden of door diens eigen rookgedrag.
Het verschil tussen, kort gezegd, kansschade en proportionele aansprakelijkheid zit met name erin dat proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast in de fase van de vaststelling van het condicio sine qua non-verband tussen fout en schade, in het bijzonder in gevallen waarin de schade óók kan zijn veroorzaakt door een andere omstandigheid dan de aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis. Bij kansschade moet weliswaar ook eerst de condicio sine qua non-drempel worden gepasseerd, maar het gaat dan om het condicio sine qua non-verband tussen de fout en het verlies van de kans op succes.
In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak speelde – kort gezegd – het volgende. ISG is in april 1998 met Corporation of the Bankhouse Inc. (COB) een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan ISG zou deelnemen aan het Federal Reserve Guaranteed Program van COB. Dit programma was volgens COB, zo had ISG begrepen, erop gericht de beschikbaarheid van dollars in het internationale verkeer te reguleren door vermogende partijen voor korte periodes grote hoeveelheden dollars te laten vastzetten bij erkende bankinstellingen tegen een hoge rentevergoeding. Betrokkene 1 heeft namens COB bij de rechtsvoorgangster van de bank bankrekeningen geopend, waaronder een Master Account en een Syndicate Account ISG. Ten aanzien van laatstgenoemde rekening was COB niet zelfstandig bevoegd, maar alleen samen met ISG. Naar aanleiding van een aantal transacties naar en van een privérekening van betrokkene 1 heeft de afdeling Veiligheidszaken van de bank omstreeks juli 1998 een onderzoek ingesteld naar betrokkene 1. Bij brief van 11 augustus 1998 heeft de bank de relatie met COB opgezegd. Betrokkene 1 is op 29 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar voor (medeplichtigheid aan) fraude. ISG vordert in deze procedure schadevergoeding van de bank.
ISG legt aan haar vordering ten grondslag dat zij slachtoffer is geworden van een door betrokkene 1 en COB gepleegde fraude. Zonder de medewerking van de bank was de fraude niet mogelijk geweest. De bank heeft immers nagelaten maatregelen te treffen ter bescherming van de belangen van ISG, hoewel dat wel van haar mocht worden verlangd, omdat zij wist dat gelden van ISG werden weggesluisd, aldus ISG. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de bank veroordeeld tot betaling aan ISG van USD 250.000. Ter zake het causaal verband heeft het hof hierbij overwogen dat de bank betwist dat ISG anders had gehandeld indien zij een mededeling over de opzegging van de rekeningen had ontvangen. ISG wil dit verweer ontkrachten door de omkeringsregel toe te passen, door causaliteit tot uitgangspunt te nemen of door het leerstuk van de kansschade of de proportionele aansprakelijkheid toe te passen, aangezien zij nooit kan bewijzen wat zij zou hebben gedaan. De bank voert, aldus het hof, terecht aan dat ISG de door haar gestorte gelden van de subrekening naar de masterrekening heeft overgemaakt zonder dat er een bankgarantie was ontvangen, hoewel het verschaffen daarvan volgens de aan de investeringen ten grondslag liggende overeenkomsten voorwaarde was voor overboeking van de subrekening naar de hoofdrekening en dat zij geen maatregelen heeft genomen toen ook daarna de garantie niet is verstrekt en evenmin toen de beloofde rendementen niet werden uitgekeerd. Die en andere door de bank in dit verband genoemde omstandigheden roepen inderdaad de vraag op of ISG anders zou hebben gehandeld als de bank haar in neutrale bewoordingen had meegedeeld dat zij de rekeningen had opgeheven. Voor ISG blijft onzeker of zij anders zou hebben gehandeld. Tegenover de door de bank genoemde punten, is er de omstandigheid dat – na de voor ISG niet-kenbare opheffing van de rekeningen – COB een bedrag van USD 1.000.000 heeft overgemaakt (al dan niet als winstuitkering) waardoor ISG weer werd gerustgesteld, welke geruststelling er mogelijk niet zou zijn geweest indien zij deelgenoot was gemaakt van de opheffing van de rekeningen. Juist is ook de stelling van ISG dat zij moeilijk kan aantonen wat zij zou hebben gedaan. De bank heeft onvoldoende aanwijzingen aangevoerd waaruit volgt dat ISG redelijkerwijs moet hebben geweten dat de investering mogelijk frauduleus zou zijn en zich daardoor niet van deelname liet weerhouden. In dit alles wordt aanleiding gezien om in te schatten hoe groot de kans is dat ISG na een mededeling van de bank dat de rekeningen werden opgeheven, anders had gehandeld dan zij nu heeft gedaan. Gezien het grote vertrouwen dat ISG kennelijk, gelet op de door de bank genoemde, onbetwiste, omstandigheden, in betrokkene 1 of COB had, wordt de kans dat zij door de mededeling van de bank niet op andere gedachten was gekomen, op 75% gesteld. Dat betekent dat de bank 25% van de schade voor haar rekening moet nemen.
In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (i) dat het onzeker blijft of ISG anders zou hebben gehandeld als de bank haar in neutrale bewoordingen had medegedeeld dat zij de rekeningen had opgeheven, (ii) dat de kans dat ISG niet anders zou hebben gehandeld wordt ingeschat op 75% en (iii) dat de bank daarom 25% van de schade voor haar rekening moet nemen. Volgens het onderdeel is met dit oordeel gegeven dat het vereiste condicio sine qua non-verband ontbreekt, aangezien de kans dat ISG anders zou hebben gehandeld kleiner is dan 50% en zelfs aanmerkelijk kleiner dan de kans dat ISG precies hetzelfde zou hebben gehandeld. Voor zover het hof het leerstuk van de kansschade heeft toegepast, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat daarvoor vereist is dat condicio sine qua non-verband bestaat met de schade c.q. het verlies van een kans. Het hof heeft echter niet een dergelijk condicio sine qua non-verband vastgesteld alvorens een kansinschatting te hanteren bij zijn schadebegroting en het heeft evenmin vastgesteld dat aan ISG door de normschending een kans is ontnomen. Bovendien is de toepassing van het leerstuk van de kansschade beperkt tot gevallen waarbij de (verwerkelijking van de) kans onafhankelijk is van (het gedrag van) partijen. Indien het hof het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast, heeft het eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad oordeelt dat, anders dan het onderdeel betoogt, het hof niet in het midden heeft gelaten of condicio sine qua non-verband bestaat tussen de schade en de schending van de zorgplicht door de bank. Weliswaar heeft het hof overwogen dat onzeker blijft of ISG anders zou hebben gehandeld, maar vervolgens heeft het hof, na bespreking van een aantal door partijen aangevoerde omstandigheden, geoordeeld dat deze omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat ISG niet anders zou hebben gehandeld na een melding door de bank. Daarop heeft het hof de kans dat ISG door de mededeling van de bank niet anders zou hebben gehandeld, op 75% geschat. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de kans dat ISG door de mededeling van de bank wél anders zou hebben gehandeld, op 25% heeft geschat en dat die kans voor ISG door het nalaten van deze mededeling verloren is gegaan. Aldus heeft het hof toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade en heeft het hof condicio sine qua non-verband vastgesteld tussen het verlies van die kans en de onderhavige normschending. Voor zover de klachten uitgaan van een andere lezing van het oordeel van het hof, missen zij feitelijke grondslag. De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.
Vervolgens komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.