In een aan de Netherlands Commercial Court (NCC) voorgelegde zaak heeft de NCC bij kort geding-uitspraak van 29 april 2020 het door gedaagde gevoerde verweer verworpen dat een overeengekomen fee moet worden verminderd of gewijzigd vanwege de coronacrisis.
In de zaak zijn twee vragen aan de orde: is tussen partijen een Transaction Agreement (TA) tot stand gekomen en, zo niet, moet de fee van € 30 miljoen, die in dat geval verschuldigd is, worden gewijzigd of verminderd op de voet van de artikel 6:94, 248 of 258 BW vanwege de huidige coronacrisis. De NCC beantwoordt beide vragen ontkennend.
Tussen partijen staat vast dat de TA niet is ondertekend. Hoewel het in de Letter of Intent opgenomen vereiste van execute and deliver onder Nederlands recht geen vormvereiste is, is dit wel van belang als bewijsmiddel van het bestaan van een overeenkomst. Er geldt een hoge drempel voor het alsnog aannemen van een overeenkomst op basis van gedrag of uitlatingen van adviseurs en hetgeen eiseres in dit verband aanvoert is, aldus de voorzieningenrechter van de NCC, onvoldoende. Het is dan ook onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat gedaagde haar verplichtingen uit de TA moet nakomen.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat zij een fee van € 30 miljoen zijn overeengekomen bij het niet-tekenen van de TA. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat deze fee moet worden verminderd of gewijzigd vanwege de coronacrisis. De NCC is echter van oordeel dat de coronacrisis weliswaar kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, maar stelt dat deze niet van dien aard is dat eiseres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de fee mag verwachten. Het doel van de overeengekomen fee (partijen aansporen tot het aangaan van de transactie en om de risico’s tussen hen te verdelen) wordt immers doorkruist als de fee zou kunnen worden verminderd bij een waardedaling van de target-onderneming. Dat zou het immers makkelijker maken om in dat geval de transactie niet te doen. Betaling van de fee zou dan een eenvoudige uitweg zijn uit de verplichting tot betaling van de koopprijs van € 169 miljoen.
De fee van € 30 miljoen lijkt wellicht hoog, maar dat is wel wat partijen redelijk vonden. De subsidiaire vordering tot betaling van de fee van € 30 miljoen wordt dan ook toegewezen.