In zijn arrest van 17 april 2020 komt de Hoge Raad in de zogenaamde Heiploeg-zaak tot het oordeel dat het nodig is prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) te stellen ter zake de positie van werknemers in de situatie dat sprake is van een pre-pack.
Pre-pack; wat is het?
Een pre-pack is een niet in de wet geregelde procedure die plaats vindt voorafgaand aan de faillietverklaring van de schuldenaar, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming. De voorbereidingen bestaan doorgaans uit onderhandelingen met een of meer partijen over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de onderneming na faillietverklaring op deze zal overgaan. Een pre-pack onderscheidt zich van andere voorafgaand aan een faillietverklaring voorbereide verkooptransactie doordat zij wordt geobserveerd door een door de rechtbank aangewezen ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’.
Wettelijk regeling
Het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I is geschreven om de pre-pack een wettelijke basis te geven. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen, maar wordt door de Eerste Kamer nog niet in behandeling genomen, in afwachting van gezamenlijke behandeling van dit wetsvoorstel met het wetsvoorstel Wet Overgang van Onderneming in faillissement.
HvJ EU
In ons bericht van 1 oktober 2017 berichtten wij al over de Smallsteps-uitspraak van het HvJ EU die mogelijk zou nopen tot herziening van het Wetsvoorstel. Naar aanleiding hiervan zijn o.a. Kamervragen gesteld. In het kort komt het erop neer dat normaal gesproken werknemersrechten niet mee over gaan als de onderneming wordt overgedragen binnen faillissement. In de zaak Smallsteps heeft het HvJ EU beslist dat de werknemersrechten toch overgaan als de faillissementsprocedure niet is ingeleid met de intentie om te liquideren (hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een pre-pack waar een doorstart is voorbereid).
Door deze positie is onzekerheid ontstaan over de positie van werknemers in het kader van een doorstart. Immers, een doorstart wordt minder aantrekkelijk als de werknemers per se moeten worden overgenomen.
Heiploeg-zaak
De aan de Hoge Raad voorgelegde zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 april 2020 is in ons bericht van 15 augustus 2018 besproken na de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden. In het kort, zijn de feiten als volgt. Heiploeg-oud heeft aanzienlijke verliezen geleden en boetes opgelegd gekregen door de Europese Unie. Banken waren niet bereid deze boetes te financieren, zodat, aldus Heiploeg-oud, een faillissement van het concern onafwendbaar was. Vervolgens is gekeken naar de mogelijkheid van een doorstart. Drie partijen hebben een bod uitgebracht en met één van die vennootschappen is verder onderhandeld door de beoogde curatoren. Na de faillietverklaring is uiteindelijk overeenstemming bereikt over de verkoop van de activa ‘going concern’.
Inzet van de juridische procedures was de vraag of de werknemers van Heiploeg-oud van rechtswege zin overgegaan op Heiploeg-nieuw. Zowel door de rechtbank als door het hof is, in lijn met het standpunt van Heiploeg-nieuw, geoordeeld dat hiervan geen sprake is. Het hof oordeelde daartoe dat de uitzondering van artikel 5 van Richtlijn 2001/23/EG zich voordoet, waarin is geregeld dat de door de Richtlijn geboden bescherming aan werknemers bij een overgang niet geldt als sprake is van een faillissementsprocedure die ziet op liquidatie van het vermogen en die onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Het hof oordeelde dat aan deze voorwaarden was voldaan.
Tegen het arrest is cassatieberoep ingesteld. In de kern komen de klachten erop neer dat (1) het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de voorwaarde dat het moet gaan om een procedure die wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en (2) dat het hof ook ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie moet staan.
De Hoge Raad komt in het arrest van 17 april jl. tot het oordeel dat in het onderhavige geval de pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud beoogde en die naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad in zoverre onder het toepassingsbereik van de in artikel 5 lid 1 Richtlijn bedoelde uitzondering valt. Nu hierover echter redelijkerwijs twijfel kan bestaan, zal de Hoge Raad hierop gerichte vragen aan het HvJ EU voorleggen. Ook het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie is naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad niet uitgehold door de gang van zaken bij een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring van Heiploeg-oud. Ook hierover kan echter redelijkerwijs twijfel bestaan, zodat ook hieromtrent een vraag aan het HvJ EU zal worden voorgelegd. Het betreft de volgende vragen:
- Moet art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ is voldaan, indien
- het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is en de vervreemder dus daadwerkelijk insolvent is,
- naar Nederlands recht het doel van de faillissementsprocedure is het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers door middel van liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, en
- in een zogenoemde pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd waarbij
- de door de rechtbank aangewezen beoogd curator zich voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alsmede door maatschappelijke belangen zoals het belang van behoud van werkgelegenheid en de eveneens door de rechtbank aangewezen beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,
- het doel van de pre-pack is om in de daarop volgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht zodat de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, en
- de inrichting van de procedure waarborgt dat dit doel daadwerkelijk leidend is?
- Moet art. 5 lid 1 van de Richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en
- voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank,
- de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,
- de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement,
- de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,
- de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en
- voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?
Partijen kunnen zich thans eerst uitlaten over de door de Hoge Raad voorgestelde prejudiciële vragen. De procedure bij de Hoge Raad zal vervolgens worden aangehouden tot de uiteindelijk aan het HvJ EU voorgelegde vragen zijn beantwoord.