In zijn arrest van 11 december 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld over de vraag of werknemer ontvankelijk is in zijn vernietigingsprocedure nadat het daartoe strekkende verzoekschrift weliswaar per fax om 23.59 uur is verzonden, maar pas om 00.05 uur door de rechtbank is ontvangen.

Een werknemer die op staande voet was ontslagen, heeft in rechte onder meer verzocht om wedertewerkstelling, doorbetaling van loon en vernietiging van het ontslag op staande voet. In hoger beroep overweegt het hof dat een dergelijk verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd moet worden ingediend. Deze termijn betreft een vervaltermijn.

Tussen partijen is niet in geschil dat deze termijn eindigde op 24 december 2018 te 24.00 uur. Werknemer heeft aangevoerd dat hij het verzoekschrift blijkens de faxbevestiging van het kantoor van zijn advocaat op genoemde datum om 23.59 uur heeft verzonden. Werknemer stelt derhalve dat zijn verzoek tijdig – binnen voormelde termijn van twee maanden – is ingediend en dat hij derhalve ontvankelijk is in zijn verzoek.

Onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt overweegt het hof dat de hoofdregel (zoals blijkt uit artikel 33 Rv) is dat degene die kiest voor verzending per fax het risico draagt dat er iets misgaat (tenzij komt vast te staan dit het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van een persoon voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen en rechtvaardigen dat het misgaan niet voor risico komt van de indiener van het stuk). Uit de rechtspraak volgt voorts dat indien de ontvangsttijdstippen door het faxapparaat op de griffie zelfstandig worden geregistreerd, het ontvangstlogboek van de griffie bepalend is voor het antwoord op de vraag wanneer het betreffende processtuk ter griffie is ontvangen.

De rechter dient naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer ambtshalve te onderzoeken of ter griffie tijdig een verzoekschrift is ontvangen. Werknemer dient daartoe te stellen en zo nodig te bewijzen dat tijdig een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is ingekomen, onder vermelding van de datum van verzending en het door hem gebruikt faxnummer. Hij kan die informatie onderbouwen door het overleggen van een verzendbericht. Werknemer mag op andere wijze de ontvangst ter griffie bewijzen, maar bewijs door middel van een verzendbevestiging is op zichzelf onvoldoende.

In dit geval was sprake van een ontvangst van het verzoekschrift gelegen na middernacht. Dit maakt dat (de start van) het verzenden om 23.59 uur werknemer niet kan baten, nog daargelaten dat door werknemer ook niet is aangetoond dat de eerste pagina van het verzoekschrift vóór middernacht is ontvangen; hij beschikt alleen over een verzendbevestiging van 23.59 uur, maar niet gesteld of gebleken is dat de resterende tijd voor middernacht voldoende was voor verzending (én ontvangst) van (tenminste) één pagina. In de tijdsaanduiding ontbreekt immers niet alleen op welke seconde de verzending plaatsvond maar ook hoe lang verzending en aankomst duurt, terwijl overigens ook niet gebleken is dat de tijdsinstelling van de fax van zijn advocaat exact juist was. Bovendien lijkt uit de stukken te volgen dat de verzending in totaal 4 minuten en 25 seconden heeft geduurd. Dat gebruik zou zijn gemaakt van een analoge fax kan werknemer evenmin baten, nu gesteld noch gebleken is dat dit effect zou hebben gehad op de digitale ontvangst bij de rechtbank, waar immers de analoge fax toentertijd niet meer werd gebruikt. In zoverre is ook niet voldaan aan de eis van artikel 33 derde lid, laatste volzin Rv, omdat niet gebleken is dat in dit geval sprake was van een verzending (van de eerste pagina) die vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn is ontvangen.

Dit alles betekent voor werknemer dat, nu het verzoekschrift niet tijdig is ingediend en voormelde termijn van twee maanden een vervaltermijn betreft, hij niet ontvankelijk is in zijn verzoek en derhalve voor de verdere procedure uitgegaan wordt van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet.

Uit dit arrest volgt dat deze vervaltermijn ook echt een harde termijn is. Door met eventuele vertraging bij verzending e.d. rekening te houden, kan voorkomen worden dat op grond van te late verzending (te late ontvangst) het verzoek moet worden afgewezen wegens niet-ontvankelijkheid.