Met de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) op 1 januari 2020 zijn de mogelijkheden voor collectieve acties in Nederland vergroot. Dit nieuwe systeem voor massaclaims maakt Nederland een aantrekkelijke jurisdictie voor het aanhangig maken van collectieve acties. Steeds meer claimstichtingen en hun financiers weten Nederland op dit punt te vinden. De WAMCA stelt echter ook strenge eisen aan een claimstichting of -vereniging op het gebeid van bestuur, financiering en representativiteit. Aan de hand van een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam bespreken wij dit laatst genoemde vereiste van representativiteit.
De WAMCA kent één procedure voor alle soorten collectieve acties op basis van artikel 3:305a en 3:305c BW, ongeacht of deze collectieve acties strekken tot schadevergoeding in geld of louter tot verkrijging van een verklaring voor recht of, bijvoorbeeld, een bevel of een verbod.
Een vordering onder de WAMCA is, zo volgt uit artikel 3:305a, lid 3 sub b BW, alleen ontvankelijk als deze een voldoende nauwe band heeft met het Nederlandse rechtsgebied. Dit is het geval indien:
- de meerderheid van de potentiële eisers in Nederland woonachtig is; of
- indien de verweerder zijn woonplaats in Nederland heeft en uit bijkomende omstandigheden blijkt dat er een voldoende nauwe band met het Nederlandse rechtsgebied bestaat; of
- indien de gebeurtenis waaruit de schade voortvloeit, in Nederland heeft plaatsgevonden.
Daarnaast stelt de WAMCA strenge eisen aan een claimstichting of -vereniging op het gebied van bestuur, financiering en representativiteit. De claimstichting of -vereniging moet aan bepaalde criteria voldoen voordat zij een collectieve actie kan instellen. Deze criteria (opgenomen in artikel 3:305a, lid 1, 2 en 3 BW) zijn onder meer:
- Geen winstoogmerk: de claimstichting of -vereniging mag, kort gezegd, geen winstoogmerk hebben. De bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon en hun opvolgers mogen geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd.
- Bestuur en de financiering: de claimstichting of -vereniging moet kunnen aantonen dat zij zowel de ervaring als de deskundigheid heeft om een collectieve actie in te stellen, zij moet over een behoorlijke bestuursstructuur beschikken (in de meeste gevallen met inbegrip van een raad van toezicht), zij moet de leden van de groep bij het besluitvormingsproces betrekken, zij moet over voldoende financiële middelen beschikken om een groepsactie te financieren en zij moet transparant zijn over de aan haar functionarissen betaalde salarissen en de van de leden van de groep gevraagde bijdragen (indien van toepassing).
- Redelijke poging tot schikking: een collectieve actie kan niet doorgaan tenzij de claimstichting of -vereniging een redelijke poging heeft gedaan om de zaak te schikken. In dit verband bepaalt de wet dat een verzoek tot overleg waarbij de verweerder twee weken de tijd krijgt om te reageren, voldoende is.
- Een claimstichting of -vereniging moet voldoende representatief zijn; zij is niet ontvankelijk als met de rechtsvordering de belangen van de achterban ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.
- De claimstichting of -vereniging moet beschikken over een toegankelijke website met relevante informatie over haar organisatie en de lopende procedure.
Het representativiteitsvereiste houdt in dat een claimstichting -of vereniging de belangen waarvoor zij volgens de statuten opkomt voldoende moet waarborgen. De statuten van de claimstichting of -vereniging dienen daarop gericht zijn, maar daarnaast toetst de rechter ook aan andere omstandigheden. Zo moet op voorhand duidelijk zijn of de claimstichting of -verenging opkomt voor een voldoende groot deel van een groep getroffen gedupeerden. Of hiervan sprake is, zal per geval moeten worden beoordeeld, onder meer in relatie tot het aantal gedupeerden. Ook de wijze waarop een achterban is geworven, kan een rol spelen. Ook de overige, hierboven vermelde, criteria kunnen in de beoordeling van de rechter worden betrokken, namelijk de governance van de claimstichting of -vereniging, of er een internetpagina aanwezig is en of er voldoende middelen zijn om de procedure te bekostigen. Dit geldt ook voor de vraag of een claimstichting of -vereniging voldoende ervaring, expertise en deskundigheid heeft ten aanzien van het instellen en voeren van een collectieve actie.
Het hierboven genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam is gewezen in de door de belangenorganisatie The Privacy Collective (“TPC”) geïnitieerde collectieve actie tegen softwarebedrijven Oracle en Salesforce. TPC verweet Oracle en Salesforce de privacy van 10 miljoen Nederlandse internetgebruikers te hebben geschonden en eiste een schadevergoeding van € 11 miljard. In haar vonnis heeft de rechtbank duiding gegeven aan het representativiteitsvereiste:
De eis van representativiteit voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij opkomt voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen worden bepaald in relatie tot het aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden of door middel van het aantal gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld.
TPC dient feitelijk te onderbouwen hoeveel gedupeerden deze actie daadwerkelijk ondersteunen en aldus wat de omvang is van de door haar vertegenwoordigde vordering. Dat heeft TPC niet gedaan.
Op de website van TPC konden en kunnen bezoekers de steunknop aanklikken. Ten tijde van de mondelinge behandeling had TPC ruim 75.000 keer op deze manier een steunbetuiging verkregen.
Bij een bezoek aan de website van TPC verschijnt een scherm met daarin de steunknop. In het scherm staat boven de steunknop dat wordt gevraagd “steun te geven aan het voor de rechter slepen door TPC van twee techbedrijven voor het binnenslepen en verkopen van data van miljoenen Nederlanders, zonder toestemming”. Het enkel klikken op de steunknop betekent nog niet dat daarmee een steunbetuiging is verkregen zoals is beoogd met het representativiteitsvereiste. Informatie over de aard en de inzet van de procedure ontbreekt in het scherm. Hierin staat niet vermeld tegen welke partijen de actie is gericht. Oracle en Salesforce worden niet genoemd. Evenmin volgt hieruit dat een persoon door het aanklikken van de steunknop zich als gedupeerde aanmeldt voor deze collectieve actie of zal worden gerekend tot de achterban voor wie TPC in deze procedure opkomt. Een omschrijving van de gedupeerden voor wie TPC opkomt, ontbreekt. De conclusie van TPC dat meer dan 75.000 personen uit haar achterban hun steun kenbaar hebben gemaakt door te klikken op de steunknop, kan dan ook niet worden gevolgd. Gelet op de summiere informatie die bij de knop wordt gegeven, is niet kenbaar waarvoor de steun wordt gegeven. Hooguit kan worden gezegd dat degene die op de steunknop heeft geklikt zich kan vinden in de tekst die in het scherm staat. Dit wordt niet anders doordat TPC, zoals zij stelt, elders op haar website en via andere kanalen, zoals in nieuwsbrieven en op congressen, informatie verstrekt over deze procedure. TPC heeft niet inzichtelijk gemaakt dat de likers op basis van die informatie steun hebben gegeven aan deze actie. Daartoe volstaat niet de stelling dat bezoekers moeite hebben gedaan door naar de website te gaan. De omvang van de vertegenwoordigde vorderingen is door de wijze waarop TPC steunbetuigingen heeft vergaard aldus niet inzichtelijk geworden.
Bovendien registreert TPC de gegevens van de likers niet. Zij beschikt enkel over een IP-adres van de bezoeker van de website die op de steunknop heeft geklikt. Een organisatie is volgens de wetgever weliswaar niet verplicht om een lijst met namen en gegevens van haar achterban over te leggen, maar zij dient wel nauwkeurig te omschrijven voor welke groep personen zij opkomt. Het gevolg van het systeem van liken is dat niet kan worden vastgesteld of degenen die via de steunknop een like hebben gegeven, behoren tot de groepen die TPC vertegenwoordigt. Zo is onduidelijk of deze personen in de relevante periode een cookie van Oracle en Salesforce op hun apparatuur hebben gehad.
Bij afwezigheid van nadere gegevens over haar achterban kan de rechtbank niet beoordelen of TPC beschikt over de steun van een relevante achterban (in de hiervoor bedoelde zin). Verder kan TPC niet (volledig) voldoen aan de ontvankelijkheidseisen van transparantie en governance, zoals het organiseren van deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming door de personen voor wie de rechtsvordering is ingesteld (artikel 3:305a lid 2 onder b BW). Omdat TPC geen contactgegevens heeft geregistreerd van de personen die op de steunknop hebben geklikt, kan zij immers niet communiceren met de door haar gestelde achterban.
Dat TPC de steun geniet van privacyorganisaties, maakt haar nog niet voldoende representatief. Een achterban in de zin van de WAMCA kan alleen bestaan uit benadeelden voor wiens belangen een eiser in een WAMCA-zaak opkomt. De organisaties die de actie van TPC ondersteunen zijn dat niet. Hun steun betekent niet meer dan dat zij sympathiek staan tegenover de ingestelde vorderingen, maar zij kunnen daarmee niet worden gezien als onderdeel van de achterban van TPC. De steunverklaringen van privacyorganisaties kunnen dus niet bijdragen aan het oordeel dat TPC voldoende representatief is.
De rechtbank heeft TPC niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan representativiteit. Voor de door TPC geïnitieerde collectieve actie betekent dit dat deze reeds bij de voorvraag is gestrand en dat de rechtbank aan een inhoudelijke behandeling van de zaak niet is toegekomen. Dit vonnis onderstreept derhalve dat de WAMCA strenge eisen stelt aan een claimstichting of -vereniging op het gebied van bestuur, financiering en representativiteit én dat de invulling hiervan ook kritisch wordt getoetst.