Schade bestaande uit het verlies van de kans op het geheel of gedeeltelijk succesvol innen van de vordering.
Wat was de casus die tot het arrest van 21 januari 2020 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft geleid?
Feiten
Appellante heeft een geldbedrag geleend aan een BV. Voor terugbetaling hiervan hebben mevrouw en meneer zich borg gesteld. De BV kwam haar verplichtingen niet na, waarna appellante extra zekerheid wilde. Daartoe is op 28 januari 2010 een notariële akte opgesteld, waarin de omvang van de schuld per 18 december 2009 is vastgesteld en is afgesproken dat de schuld per 30 september 2011 door de borgen zou worden afgelost. Verder is een tweede recht van hypotheek gevestigd op onder meer de woning van de borgen en is een eerste pandrecht gevestigd op enkele roerende zaken, waaronder een motorjacht en de inboedel. De schuld is niet ingelost. Meneer de borgsteller is failliet gegaan en vervolgens overleden.
Executie van het pandrecht op het motorjacht en het pandrecht op de bedrijfsinventaris en bedrijfsauto’s van de BV is vervolgens niet mogelijk. Het motorjacht blijkt een op naam van mevrouw te boek gesteld schip te zijn, waarop bovendien reeds een hypotheek ten behoeve van een derde was gevestigd. De BV blijkt geen partij te zijn bij de notariële akte waarbij de zekerheidsrechten zijn gevestigd, zodat geen pandrecht is gevestigd op de bedrijfsinventaris en bedrijfsauto’s van de BV. Daarop begint appellante een procedure jegens de notaris (en het notariskantoor waaraan deze is verbonden), stellende dat de notaris jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten en aansprakelijk is voor de door haar daardoor geleden schade.
Tekortkomingen notaris en notariskantoor
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat de notaris de zorgplicht had om de mogelijke teboekstelling van het motorjacht zelfstandig te onderzoeken, en dat hij door dit na te laten toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht. Deze tekortkoming treft tevens het notariskantoor, nu onbetwist is dat de opdracht van appellante tot het vestigen van het zekerheidsrecht is gegeven aan de notaris en het notariskantoor. Zowel de notaris als het notariskantoor zijn derhalve aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van deze tekortkoming.
Het hof overweegt verder dat uit de opdracht aan de notaris duidelijk volgt dat de zekerheidsrechten moesten worden gevestigd ter zekerheid van de afbetaling van een lening die door de BV was aangegaan met appellante. Het ligt hiermee in de rede dat de bedrijfsinventaris en de bedrijfsauto’s waarop met de akte werd beoogd een zekerheidsrecht te vestigen toebehoorden aan de BV, zodat voor vestiging van een pandrecht op die zaken vereist was dat de BV bij die vestigingsakte partij was. Dit maakt dat de notaris bij partijen had behoren te informeren naar de rechthebbende van de in de akte genoemde bedrijfsinventaris en bedrijfsauto’s, aldus het hof. Door dit achterwege te laten en vervolgens een pandrecht te vestigen op zaken, terwijl de daartoe kennelijk beschikkingsbevoegde BV bij die vestiging geen partij was, heeft de notaris zijn zorgplicht geschonden en is hij aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door appellante geleden schade.
Schade en causaal verband
Appellante stelt dat als zij door de notaris juist zou zijn geïnformeerd over de juridische status van het motorjacht, zij ofwel aanvullende zekerheid zou hebben bedongen dan wel een incassoprocedure zou zijn begonnen. De notaris heeft haar deze mogelijkheid ontnomen. Een en ander wordt door de notaris betwist.
Het hof is van oordeel dat appellante als gevolg van het tekortschieten van de notaris in beginsel de kans heeft verloren om haar vordering geheel of gedeeltelijk te innen. Bovendien zou appellante – als de tekortkomingen van de notaris achterwege zouden zijn gebleven – zich de beperkte waarde van de zekerheidsrechten hebben gerealiseerd en had het voor de hand gelegen dat appellante voldoende aanvullende zekerheid zou hebben verlangd of op aanwezige vermogensbestanddelen conservatoir beslag zou hebben gelegd en haar vordering vervolgens zou hebben geprobeerd te innen.
Vervolgens overweegt het hof dat het de schade
“(…), bestaande uit het verlies van de kans op het geheel of gedeeltelijk succesvol innen van de vordering, [zal] moeten vaststellen aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die appellante zou hebben gehad als zij was overgegaan tot het innen van haar vordering op voorgenoemde wijze.”
Het verschuldigde bedrag stond tussen partijen vast, zodat aangenomen wordt dat appellante na conservatoir beslag te hebben gelegd binnen afzienbare tijd een executoriale titel zou hebben verkregen. De vraag is op welke goederen appellante zich dan had kunnen verhalen. Concreet heeft appellante in dit opzicht gesteld dat de borgen over bepaalde waardevolle merkauto’s en merkhorloges beschikten. De notaris heeft dit betwist. Gelet hierop laat de hof appellante toe te bewijzen dat de borgen ten tijde van het opstellen van de notariële akte waarbij de zekerheidsrechten werden gevestigd in december 2009/januari 2010 beschikten over de door appellante genoemde waardevolle merkauto’s en merkhorloges, waarop zij zich had kunnen verhalen.
Vervolgens overweegt het hof:
“Van schade in de vorm van verlies van een kans kan geen sprake zijn indien en voor zover de vordering van appellante al zou zijn voldaan of verhaal nemen voor de vordering ook na het ontdekken van de fouten van de notaris nog steeds mogelijk was.”
Voor wat betreft de uitwinning van de zekerheden op de woning en het bedrijfspand gaat het hof ervan uit dat dit voor appellante niets heeft opgeleverd.
Verder zal het hof appellante toelaten te bewijzen dat zij het aan haar verleende pandrecht op de inboedel van de woning heeft geëxecuteerd althans zich heeft ingespannen om het pandrecht te executeren en dat dit niet tot gehele of gedeeltelijke voldoening van haar vordering heeft geleid. Ook zal het hof appellante toelaten te bewijzen dat zij na het ontdekken van de fouten van de notaris geen reële mogelijkheid heeft gehad om verhaal te nemen op genoemde auto’s en horloges van de borgen.
Ten slotte overweegt het hof dat de eventuele schade geleden als gevolg van het verlies van de kans om de vordering te innen niet hoger kan zijn dan het bedrag neergelegd in de notariële akte van 18 december 2009 vermeerderd met 10% contractuele rente per jaar vanaf die datum tot en met 30 september 2011, zijnde de datum waarop de borgen uiterlijk tot aflossing van de lening hadden moeten overgaan en appellante haar vordering zou hebben verhaald.