De huidige faillissementswet voorziet niet in een regeling voor een zogenaamde pre-pack. Een pre-pack is de procedure waarin vóór de faillietverklaring van de schuldenaar in beslotenheid kan worden onderzocht of diens onderneming of een deel daarvan na de faillietverklaring kan worden voortgezet, en reeds zoveel mogelijk op voortzetting gerichte voorbereidingen kunnen worden getroffen. In het verlengde hiervan ontbreekt eveneens een wettelijke regeling voor de positie en de taken van een beoogd curator die zich vóór de faillietverklaring op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en, zo mogelijk, een voortzetting van diens onderneming na het faillissement voorbereidt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 2019 een maatstaf gegeven voor persoonlijke aansprakelijkheid van een beoogd curator tijdens een pre-packprocedure.
In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak ging het om een door een stichting geëxploiteerd ziekenhuis dat in 2013 failliet was verklaard, met aanstelling van verweerders in cassatie als curator. Aan het faillissement is een pre-packprocedure voorafgegaan. De rechtbank heeft een verzoek daartoe van het bestuur van de stichting gehonoreerd en verweerders in cassatie als stille bewindvoerders (beoogd curator) aangewezen, met de aanwijzing dat het doel van de pre-pack was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade.
Een van de aan het ziekenhuis verbonden medisch specialisten heeft de curatoren na het faillissement en de doorstart persoonlijk aansprakelijk gesteld, zowel in verband met hun optreden in de pre-packprocedure als daarna. Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen. In cassatie is de vraag wat de maatstaf is aan de hand waarvan het handelen van de beoogd curator dient te worden beoordeeld.
De Hoge Raad oordeelt dat bij gebreke van een wettelijke regeling de positie en de taken van een beoogd curator in de eerste plaats worden bepaald door de opdracht van de rechter die de beoogd curator aanwijst, en door de aanwijzingen van die rechter of van een daartoe aangewezen beoogd rechter-commissaris. Daarnaast komt betekenis toe aan de Praktijkregels beoogd curator die zijn opgesteld door de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad. Ten slotte is van belang dat de werkzaamheden van een beoogd curator dienen ter voorbereiding van een voortvarende en efficiënte afwikkeling van het nog uit te spreken faillissement van de schuldenaar. Een en ander brengt mee dat de beoogd curator – evenals de curator die op grond van artikel 68 Faillissementswet e.v. is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel – zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.
De Hoge Raad oordeelt voorts dat het strookt met het vorenstaande om voor de beoordeling van het handelen van een beoogd curator, ter beantwoording van de vraag of hij persoonlijk aansprakelijk is, aansluiting te zoeken bij de maatstaf die geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de in artikel 68 Fw bedoelde curator. Deze maatstaf heeft de Hoge raad geformuleerd in zijn arrest van 19 april 1996 en is bekend als de zogenoemde Maclou-norm.
Voormelde Maclou-norm houdt – kort gezegd – in dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Dit is gebaseerd op het uitgangspunt dat de curator bij het vervullen van zijn taak niet optreedt als advocaat of een daarmee vergelijkbare beroepsbeoefenaar en, ook anders dan de advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem zijn toevertrouwd. Daarnaast dient de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen te behartigen en dient hij bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – óók rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Voormelde zorgvuldigheidsnorm is afgestemd op deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator.
De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat dit alles betekent dat moet worden onderzocht of de beoogd curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de in artikel 68 Fw bedoelde curator dient steeds te geschieden aan de hand van de Maclou-norm, ook indien hij voorafgaand aan de faillietverklaring als beoogd curator van de schuldenaar is opgetreden. Bij de toepassing van de Maclou-norm komt, in voorkomend geval, betekenis toe aan hetgeen de curator in de fase voorafgaand aan het faillissement als beoogd curator heeft gedaan en nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven.