In zijn arrest van 8 januari 2021 oordeelde de Hoge Raad over de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure ook mogelijk is bij veroordeling van een borg tot vergoeding van schade die de hoofdschuldenaar verschuldigd is wegens tekortschieten in diens verbintenis jegens de schuldeiser.
Bij een vordering tot vergoeding van schade is het uitgangspunt dat de rechter in zijn vonnis de schade begroot voor zover dit mogelijk is. Wanneer begroting niet mogelijk is, verwijst hij naar de schadestaatprocedure.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat verwijzing naar de schadestaatprocedure uitsluitend van toepassing is bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie of onrechtmatige daad.
In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak was sprake van een uit een overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding. Hiermee was derhalve geen sprake van een wettelijke, maar van een contractuele verplichting tot schadevergoeding. In cassatie was de vraag aan de orde of ook in dat geval worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. In het geval van een overeenkomst tot borgtocht verbindt de borg zich tegenover de schuldeiser tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. De borg en de hoofdschuldenaar zijn gehouden tot betaling van dezelfde schuld en de verplichting van de borg is in beginsel dezelfde als die van de hoofdschuldenaar.
Indien de verbintenis van de hoofdschuldenaar strekt tot iets anders dan tot betaling van een geldsom, geldt de borgtocht voor de vordering tot schadevergoeding in geld, verschuldigd op grond van niet-nakoming van die verbintenis, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen. Met dit laatste is beoogd om duidelijk te maken dat in een dergelijk geval van de borg geen nakoming, maar slechts schadevergoeding kan worden gevorderd. De verplichting tot betaling van schadevergoeding van de borg is in dat geval dezelfde verplichting tot betaling van schadevergoeding als die, welke op de hoofdschuldenaar rust. Voorts is daarmee beoogd om een subtiel onderscheid te vermijden tussen de vervangende schadevergoeding die de borg verschuldigd zou kunnen worden uit hoofde van zijn eigen tekortschieten in de nakoming van de verbintenis tot de desbetreffende prestatie, en de schadevergoeding die de hoofdschuldenaar – al of niet na ontbinding – verschuldigd wordt.
Hieruit volgt dat de verplichting tot schadevergoeding die op grond van artikel 7:854 BW op de borg rust, betrekking heeft op dezelfde verplichting tot schadevergoeding als die, welke rust op de hoofdschuldenaar wegens het niet-nakomen van zijn verbintenis jegens de schuldeiser. Gelet op de aldus bestaande verbondenheid van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de hoofdschuldenaar en de verplichting tot schadevergoeding van de borg op grond van artikel 7:854 BW, brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing mee dat op de regel van artikel 612 Rv een uitzondering moet worden aanvaard met betrekking tot laatstgenoemde verplichting. Artikel 612 Rv kan derhalve ook worden toegepast indien, zoals in dit geval, de verplichting tot schadevergoeding van de borg berust op artikel 7:854 BW.
Met andere woorden, de Hoge Raad aanvaardt hiermee een uitzondering op de regel dat een verwijzing in beginsel alleen mogelijk is bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.