Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad volgt dat op de voet van artikel 6:97 BW de schade moet worden geschat dan wel verwijzing naar de schadestaatprocedure moet volgen indien de onrechtmatige daad is vastgesteld en de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld; de schadevergoedingsvordering kan dan niet worden afgewezen omdat er onvoldoende door de benadeelde is gesteld om de schade te kunnen bepalen.
In de procedure die uiteindelijk aan de Hoge Raad is voorgelegd, gaat het om het volgende. Eiseres heeft in 2011 een appartement gekocht. Verweerster is de makelaar van de verkopende partij en aangesloten bij de NVM (hierna: de “Makelaar”). De Makelaar heeft in de verkoopbrochure van het betreffende appartement de woonoppervlakte van het appartement in vierkante meters vermeld, maar heeft nagelaten dit zelf na te meten volgens de door de NVM aan haar leden verplicht voorgeschreven meetinstructie. Eiseres laat het appartement in 2016 door een andere NVM-makelaar nameten, en vervolgens ook door de Raad van Toezicht van de NVM. Uit beide metingen volgt dat het appartement kleiner is dan de 125 vierkante meter die de Makelaar aan Eiseres had medegedeeld.
In 2018 heeft de Hoge Raad in een andere zaak al geoordeeld dat een NVM-makelaar onzorgvuldig handelt indien hij de verplichte meetinstructie niet naleeft. In 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de schadebegroting niet als uitgangspunt kan worden genomen het verschil tussen de waarde van het huis met de daadwerkelijke woonoppervlakte en de waarde van het huis met het door de NVM-makelaar meegedeelde onjuiste aantal vierkante meters, omdat het huis in de hypothetische situatie zonder de normschending vanzelfsprekend niet groter zou zijn geweest; de koper zou dan alleen op de hoogte zijn geweest van de werkelijke oppervlakte. Als overweging gaf de Hoge Raad mee de omvang van de schade te bepalen op basis van de hypothetische situatie dat de koper de woning niet zou hebben gekocht bij vermelding van de juiste oppervlakte.
In de thans voorgelegde zaak stelt Eiseres dat zij het huis niet zou hebben gekocht bij vermelding van de juiste oppervlakte en zij begroot haar schade aan de hand van het verschil in waarde tussen de daadwerkelijke oppervlakte en de oppervlakte zoals door de Makelaar onjuist medegedeeld. Tijdens de comparitie bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voegt Eiseres hieraan toe dat zij zonder de onjuiste mededeling een andere woning zou hebben gekocht. Eiseres stelt niet voor welke prijs zij die woning zou hebben gekocht of welke waarde die woning op dat moment had. Evenmin stelt zij dat zij bij aankoop van die woning financieel gezien beter af zou zijn geweest. Aldus heeft Eiseres volgens het hof niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de geleden schade.
Volgens Eiseres heeft het hof een te zware stelplicht op haar gelegd met betrekking tot de aannemelijkheid van haar schade. De Hoge Raad gaat daarin mee. Eiseres heeft, aldus de Hoge Raad, uitvoerig uitgelegd dat een minimaal netto woonoppervlakte van 125 vierkante meter een heel belangrijke eigenschap voor haar was. De motivering van het hof dat het bestaan van de schade onvoldoende aannemelijk is gemaakt, is volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. Indien het hof van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, had het de schade op de voet van artikel 6:97 BW moeten schatten dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd.
De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding voor verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Lees hier de volledige uitspraak: ECLI:NL:HR:2021:1842.