Het is een langdurig en veel gevoerde discussie: schrapping van artikel 120 Grondwet, het verbod op constitutionele toetsing. Het einde van dit verbod lijkt nu dan toch in zicht.
De achtergrond van dit verbod is, kort gezegd, dat alleen gekozen volksvertegenwoordigers zeggenschap zouden mogen hebben over de wetten en regels die voor iedereen gelden. Inmiddels zijn er voldoende praktijkvoorbeelden die een andere opvatting rechtvaardigen.
De zienswijze van de Rechtspraak vat een en ander duidelijk samen (zie: Zienswijze van de Rechtspraak op rechterlijke constitutionele toetsing). Rechterlijke constitutionele toetsing is wenselijk omdat het meer dan bij de huidige wijze van toetsen waarborgen biedt voor een goed functioneren van de democratische rechtsstaat en het de rechtsbescherming van de burger in het concrete geval versterkt. Het doel van rechterlijke constitutionele toetsing is beter te waarborgen dat wetgeving aan de waarden van de Grondwet beantwoordt en blijft beantwoorden. Door rechterlijke constitutionele toetsing in te voeren, wordt de bevoegdheid tot toetsen aan de Grondwet belegd bij meerdere staatsmachten. Door deze spreiding van toetsingsbevoegdheden worden minderheidsrechten effectiever gewaarborgd binnen onze democratische rechtsstaat. Met name in een pluriforme samenleving als Nederland, waarin de samenstelling van de meerderheid snel kan wisselen, is het belangrijk dat de belangen van democratische minderheden ook goed worden beschermd: het leidt tot een verhoging van de weerbaarheid van de democratische rechtsstaat en tot een groter vertrouwen van de burger in het recht. Rechterlijke constitutionele toetsing versterkt de rechtsbescherming van burgers. In het huidige stelsel kan alleen de wetgever zelf ingrijpen als blijkt dat een wet die eenmaal in werking is getreden grondrechten van burgers schendt. En de internationale ervaring is dat ongrondwettigheid vaak pas in de praktijk van de toepassing van wetten aan het licht komt. In een stelsel met rechterlijke constitutionele toetsing kan de burger die vindt dat zijn grondrechten door wetgeving worden geschonden, dit voorleggen aan de rechter. Dit versterkt de rechtspositie van de burger tegen de overheid in het individuele geval, maar ook breder gelet op de precedentwerking van rechterlijke uitspraken.
Samenvattend luidt op dit moment de zienswijze van de Rechtspraak dat het in het belang is van de rechtsstaat en de rechtsbescherming van de burger dat iedere individuele rechter in het concrete geval ex post kan toetsen aan specifieke bepalingen in de Grondwet, in aanvulling op de bestaande ex ante toets door de wetgever bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving.
De ministers Bruins Slot (BZK) en Weerwind (Rechtsbescherming) hebben nu in een brief van 1 juli 2022 aan de Tweede Kamer het kabinetsstandpunt over constitutionele toetsing bekendgemaakt. Het kabinet spreekt een voorkeur uit voor een model waarin gespreide toetsing mogelijk is – dat wil zeggen: door alle rechters – van wetten die in werking zijn getreden (rechterlijke toetsing ex post) aan een aantal met name genoemde bepalingen van de Grondwet (vrijheidsrechten), waarbij de rechter in een bindend rechterlijk oordeel de wet of wetsbepaling buiten toepassing kan laten wegens strijd met de Grondwet.